第331章 违法建筑买卖合同纠纷9（第1页）
千万别是两个草包律师啊，覃涵在心里祈祷。
覃涵：“下面进行法庭辩论，原告先发言。”
吴忧对李亦柯微微点零头，示意由李亦柯发言。
李亦柯经过一年多的庭审锤炼，早已不是当年那个闷声不吭、语言匮乏的理工科直男了。
他早已能够大胆流畅地将自己的观点精准地表达出来了，换言之，李亦柯已经是一个合格甚至可谓是优秀的律师了。
李亦柯：“本案中，原告与被告之间签订的合同是成立生效的，被告代理人一直强调，合同无效，是因为被告代理人将债权行为和物权行为进行了混同，也没有厘清强制性法律规范对合同效力的影响。”
元武这个律师真是大言不惭。
李亦柯接着：“本案的最基本前提，是债权、物权区分原则的确立，我国虽然没有在法律中明确债物两份立法格局的确立，但是《物权法》以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经做了相应的规定。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这条法律规定中的“合同”，显然是不动产物权变动的原因行为，即债权契约；而“未办理物权登记”，在我国物权采取公示生效主义的前提下，显然物权尚未发生变动。除此之外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这个司法解释，也体现了债物两分的立法原则。”
李亦柯：“基于上述两个法律、司法解释的明确规定，本案诉争合同是原被告真实意思的表示，因此应当是有效合同，至于合同生效后物权行为能否实施，也就是能否过户，是物权行为，与债权合同是否生效无关联。被告代理人援引合同法第52条第4、第5项规定，认为诉争合同“损害社会公共利益”、以及“违反法律、法规禁止性规定”，也是不准确的。第一，违法建筑买卖合同中的债权行为本身并未违反效力性强制性规定。被告代理人认为合同违反法律、法规强制性规定，主要是因为合同标的物的违法性，但是《合同法》第52条认定无效合同的标准是以合同所产生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害社会公共利益，而不是以合同本身的标的物为判断标准。比如，贩卖枪支弹药、违禁药品、毒品的买卖合同，自然是无效的，因为这种合同损害了社会的根本公共利益。但是本案中的诉争合同则不然，尽管违法建筑买卖合同的标的物的建造行为违法，但合同相对人签订买卖合同所欲达到的法律效果是转移违法建筑的相应权利，此举并不违反法律法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，法律、行政法规不能否定当事人转移相应权利的意愿。并且，承认违法建筑买卖债权行为的有效性，也并不阻碍行政机关对违法建筑建造者所进行的行政处罚；而因由违法建筑交易所带来的风险也应由合同相对人自行承担。从法条以及实际操作来看，《城市房地产管理法》第38条第6项规定未依法登记领取权属证书的房产不得转让，不属于效力性强制规范。《城市房地产管理法》于2009年8月进行了修订，但第38条未作修改，与1995年1月开始实施的旧的《城市房地产管理法》相同，只是条文顺序发生了改变（修改前为第37条）。2003年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律的若干问题的解释》（法释[2003]7号）第18条、第19条明确了因出卖人原因，造成买受人无法取得房屋权属证书的房屋买卖合同时，出卖人应当承担违约责任，显然根据司法解释精神，此时的买卖合同应属于有效合同；诚然，上述司法解释的适用领域在于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或者已竣工的新建商品房的买卖合同，但该解释体现出的司法解释精神，对于普通房屋买卖合同应当可以类推适用。上述论证与《物权法》第15条的规定也是辩证统一的。因此，从上述司法解释的精神中，可以推出《房地产管理法》第38条第6款应为管理性强制性规范：首先，该条并未明确规定转让未取得不动产登记权属证书的房产的买卖合同无效。其次，该条的立法目的是为了避免权属不清的不动产进入房地产交易市场，削弱国家对房地产市场的监管；违反这一规定，损害的是买受饶民事权益，并不直接损害国家和社会公共利益，在无其他导致合同无效事由存在的前提下，合同应当确认有效。”
李亦柯接着：“同样，违法建筑买卖合同之负担（债权）行为并未损害国家利益或社会公共利益。2009年7月7日印发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条指出：人民法院在适用强制性规定判断合同效力时，应当综合考量法律法规的意旨，衡量相互冲突的权益。从利益衡量的角度看，标的物违法或未进行物权登记的负担（债权）行为，只会损害相对饶利益，并不损害他人利益和社会公共利益，不能适用《合同法》第52条第4项规定否认合同的效力。”，，